برای انجام یا عدم انجام آن با توجه به قوه تشخیص و تمییز خود، به سنجش سود و زیان آن می پردازد. در صورتیکه میل به انجام آن پیدا کرد، تصمیم بر انجام آن می گیرد. میل به انجام کار را رضا و تصمیم به انجام آن را قصد می نامند.
بنابر این همانگونه که ملاحظه می شود، رضا شرط مقدم و لازم برای تحقق قصد است. البته عده ای معتقدند که ممکن است در عملی قصد باشد ولی رضا معیوب باشد، چنانکه در معامله اکراهی، فرد قصد انجام عمل دارد ولی در رضای او عیب وجود دارد. در جواب می توان گفت که در معامله اکراهی رضایی که لازمه تحقق قصد است، وجود دارد که از آن بعنوان رضای عقلی یاد می شود. هر چند که رضا به معنای طیب نفس، ممکن است وجود نداشته باشد که به اعتقاد ما رضا به معنای طیب نفس لازم نیست وجود داشته باشد و آنچه هم که موجب عدم نفوذ عقد می گردد، عدم اختیار است نه فقد رضا، که توضیحات لازم در مباحث آتی بیان خواهد شد.

بند سوم: نسبت اختیار و رضا
عده ای اختیار را در معنای رضا و طیب نفس تعریف کرده اند. مشهور فقها در معاملات، با استناد به آیات و روایاتی56، اختیار را به معنای طیب نفس و رضایت دانسته و بعد از بلوغ، عقل و قصد، آنرا بعنوان شرط چهارم صحت عقد بیع بیان می کنند. چنانکه مرحوم شیخ انصاری یکی از شرایط متعاقدین را اختیار دانسته و در تعریف آن می گوید: «والمراد به القصد إلی وقوع مضمون العقد عن طیب النفس» ترجمه:«اختیار یعنی اینکه انجام مضمون عقد از روی طیب نفس و رضایت ، قصد شود.»57 ایشان در ادامه بیان می دارد که، معیار وقوع فعل اکراهی( فعلی که از روی عدم اختیار واقع گردد) این است که فاعل به خاطر اکراه انجام شده که همراه با تهدید به وارد آمدن ضرر شده، استقلال در تصرف خود را از دست بدهد، بگونه ای که بدون طیب نفس به آنچه که از او صادر می شود و بدون رضایت، کار را انجام می دهد.58
عده ای نیز رضا را در معنای اختیار دانسته اند و معتقدند که «تعریف رضا به شوق و اشتیاق به معامله صحیح نیست، همچنان که صرف طیب نفس59 ( به معنی خشنودی) را نیز به معنای واقعی رضا نباید تلقی کرد؛ زیرا حتی در معامله مکره نیز اشتیاق به معامله وجود دارد و مکره برای گریز از تهدید، انگیزه و اشتیاق به انجام معامله دارد. طیب نفس به معنای مطلق خود، حتی در حالت اکراه متعارف نیز وجود دارد.» این گروه معتقدند که « رضا به معنای حالتی است که نفس انسان در آن حالت آزادانه قصد می کند و رابطه حقوقی تاثیر خود را خواهد داشت والا اثر آن موکول به رضا خواهد بود.»60 این نظر رضای معتبر در معاملات را به معنای اختیار می داند نه به معنای طیب نفس و معتقد است که فرد آزادانه قصد کند. بعبارتی فرد توانایی این را داشته باشد که انتخاب خود را به یکی از چند جهت ممکن و مقدور معطوف سازد. بنابر این از آن جهت که مفهوم اختیار را بعنوان شرط معتبر در معاملات می داند نظر خوبی است ولی بهتر بود بین اختیار و رضا تفکیک قائل می شد و از واژه رضا، برای تبیین مفهوم اختیار استفاده نمی کرد.
عده ای نیز بین اختیار و رضا تفکیک قائل شده چنانکه اختیار را در معنای عدم اکراه، شرط نفوذ عقد و رضا را به معنای طیب نفس، شرط تحقق قصد می دانند. چنانکه عده ای از فقها، بر خلاف نظر مشهور، اختیار را شرط مستقل، غیر از رضا و طیب نفس دانسته و اختیار را به وقوع معامله بدون اکراه تعبیر نموده اند.61 و ضمن اين كه گفته اند مكره مانع اكراه را (و نه كره) دارد، رضا را اعم از ذاتي و عقلي مي دانند و مكره و غير مكره را از جهت وجود شرط طيب نفس، برابر مي دانند.62
این گروه معتقدند: «ماهيت انشاء، به قصد وقوع منشاء است . وقتي كه قصدي نيست، منشاء هم به وجود نمي آيد. زمانی می توان فرد را واجد قصد بدانیم که قبل از تصمیم، نسبت به انجام آن میل پیدا کند. ميل نفس به آن، موجب مي شود اراده و قصد به آن تعلق گيرد و همين ميل است كه طيب نفس ناميده مي شود. بنابراين قصد انشا، به معناي انتخاب معامله و اعتبار طيب نفس است. شرط اختيار، به طيب نفس بر نمي گردد چون شرط قصد، كافي براي آن (طيب نفس) است. شرط اختيار به عدم اكراه بر مي گردد . پس عقد مكره صحيح نيست چون ناشي از اكراه است نه اينكه چون فاقد رضا و طيب نفس است، چرا که ممكن نيست قصد به مضمون چيزي تعلق گيرد اما رضا و طيب نفس نباشد.»
عده ای که رضا در معنای طیب نفس ذاتی را موثر در نفوذ عقد دانسته اند، این اشکال را وارد کرده اند که: «رضا در يك تحليل دو نوع است: رضاي معاملي و رضاي به معناي طيب نفس ذاتی. رضاي معاملي آن است كه شخص حاضر به انجام معامله مي شود و ممكن است در همان حال طيب نفس ذاتی هم نداشته باشد. بدون ترديد در زمان انعقاد معامله اكراهي، رضا به معناي طيب نفس ذاتی وجود ندارد؛ شرط طيب نفس، در انعقاد معامله ضروري نيست؛ چه بسا انسان كارهايي را انجام مي دهد اما طيب نفس ندارد؛ انسان صبوري را پيشه مي كند تا از مشقات و مشكلات ديگري پيشگيري كند و يا مصالح بالاتري را به دست آورد. از طرف ديگر مي توان گفت مكره رضا هم دارد چون به واسطه معامله، مي خواهد از شر ظالم رها شود . اما اين رضا، رضاي عقلايي و معاملي است. بدين ترتيب معلوم مي شود، رضاي حاصل در نتيجه اكراه مندرج در ماده 199 ق.م، رضاي معاملي است . در نتيجه براي مؤثر بودن عقد مكره، رضاي ذاتي مكره پس از رفع تهديد الزامي است. به هر حال نمي توان مكره را با وصف اكراه در نظر گرفت و معتقد بود كه ميل نفساني دارد. هرچند مي توان گفت او رضاي معاملي دارد و اين، همان سنجش و رفع ضرر است، كه مكره ترجيح مي دهد علير
غم ميل نفساني، معامله را منعقد كند.»
در پاسخ اين اشكال گفته اند: « در اكثر معاملات صحيح، رضا و طيب نفس به ملاحظه دفع مفسده و جلب منفعت است». آنچه در معاملات شرط است، رضاي اعم است (از اولي و ثانوي) همانگونه كه در عقد مكره، چنين رضايي وجود دارد و از اين رو، علت عدم نفوذ عقد مكره، فقدان اين رضا نيست؛ بلكه از جهت صدور آن از اكراه است63. به نظر می رسد منظور این گروه از اختیار در معنای عدم اکراه این باشد که فرد در اثر تهدید دیگری در موقعیتی قرار گیرد که توانایی انتخاب خود را از دست بدهد. این نظر از آن جهت که اختیار را ( نه طیب نفس)، شرط نفوذ عقد می داند، نظر خوبی است، ولی از آن جهت که طیب نفس ذاتی را حتی در معاملات اکراهی، مفروض می داند، محل تردید است.
با استمعان از نظرات پیش گفته بالاخص نظر اخیر می توان گفت؛ با توجه به تعریف رضا در معنای شوق به انجام عملی بعد تصدیق به مفید بودن آن، متوجه می شویم که اختیار به معنای توانایی انتخاب، متفاوت از رضا می باشد، هر چند که ممکن است در اثر سلب اختیار، رضایت از بین برود ولی این بدان معنا نیست که اختیار و رضا را به یک معنا بدانیم. چنانکه در بعضی از تصرفات و الزامات، اختیار وجود دارد اما رضا موجود نیست، ولی قائل به صحت ترتب اثر شرعی و قانونی بر آن هستیم، مانند کسی که ماشین خانه اش را از روی اختیار می فروشد، در حالیکه به فروش آن راضی نیست. 64
بنابر این آنچه در اکراه از بین می رود، اختیار است و اختیار هم که ماهیتا در جرایم و معاملات یکسان است چنانکه قانونگذار در ماده 151 ق.م.ا و ماده 202 ق.م قید «غیر قابل تحمل بودن» تهدید را برای هر دو آورده است و این قید چیزی فراتر از یک عدم رضایت صرف است. لذا باید گفت آنچه در جرایم موجب جواز ارتکاب جرم و در معاملات موجب عدم نفوذ عقد می گردد، زوال اختیار است نه فقدان رضا و طیب نفس. چنانکه امام خمینی (ره) می فرماید: « همانگونه که در قرآن و روایات آمده است، در معاملات رضا لازم است ولی رضا نه در مفهومی که مشهور فقها از آن به طیب نفس تعبیر می کنند، بلکه رضا به معنای اینکه اکراه غیری در میان نباشد»65. همانگونه که ملاحظه می کنیم ایشان طیب نفس در معاملات را لازم نمی دانند، بلکه شرط لازم در معاملات را، عدم اکراه می دانند. بنابر این شرط اختيار، به طيب نفس بر نمي گردد، بلکه به عدم اكراه بر مي گردد . پس عقد مكره صحيح نيست چون ناشي از اكراه است نه اينكه چون فاقد رضا و طيب نفس است. در اکراه هم با توجه به اصول کلی حقوق اختیار زائل می گردد و به نظر می رسد این که امام از لفظ رضا استفاده کرده است، صرفا سبق قلم بوده است. به هر حال بهتر بود که قانونگذار مدنی صریحا از واژه اختیار استفاده می کرد و معامله اکراهی را معامله فاقد اختیار می دانست.

گفتار چهارم: اختیار و قدرت

یکی از مباحثی که در مباحث فلسفی همواره بر سر ماهیت آن اختلاف نظر بوده و در حقوق جایی برای آن در نظر گرفته نشده است، قدرت می باشد. در این گفتار سعی می شود که ابتدا قدرت را تعریف کرده و پس از نسبت آن با قصد و اختیار، نقش آن را در حقوق کیفری مورد بررسی قرار دهیم.
بند اول: تعریف قدرت
قدرت در لغت به معنای «توانایی داشتن ، توانستن»است66. از این رو قادر را کسی می دانند که اگر بخواهد انجام دهد یا ترک کند. بنابر این قدرت یعنی که فعل و ترک فعل در مقایسه با یک فاعل خاص از نسبت برابر و مساوی برخوردارند؛ به عبارت دیگر فعل به همان اندازه از او صحیح و ممکن است که ترک فعل. و یا به تعبیر برخی « معنای قادر آن است که کردن و نکردن نظر به ذات او مساوی باشد67». بنابر این قدرت یعنی اینکه توانایی انجام و عدم انجام کار بطور توامان وجود داشته باشد. بعبارت خیلی ساده قدرت یعنی اگر فرد انجام یا عدم انجام فعلی را بخواهد، بتواند انجام دهد یا ندهد.
بنابر این، قدرت صفتی است اقتضایی و شانی در فاعل، یعنی وضعیت فاعل به نحوی است که اقتضا و شانیت فعل و ترک فعل را توامان دارد.68 به عبارت دیگر، هم فعل و هم ترک فعل از ناحیه فاعل، ممکن الحصول است. به این معنا می توان گفت ( مثلا ) زید بر نوشتن قدرت دارد ولی آتش بر سوزاندن قدرت ندارد. زیرا در مثال اول نوشتن و ترک نوشتن، نظر به وضعیت زید بعنوان یک انسان واجد همه شرایط( سواد، قدرت حرکت دست، داشتن قلم و کاغذ و …)، هر دو امکان حصول دارد. اما در مثال اخیر، آتش در فرض وجود کلیه شرایط(مثل مجاورت) و فقد کلیه موانع (مثل رطوبت)، سوزاندن بالضروره از آن صادر می شود و نسوزاندن در مورد آن ممتنع و ناممکن است. دراصطلاح فلسفی، به فاعلی که از قدرت به معنایی که گفتیم بی نصیب باشد، فاعل موجب یا فاعل مضطر می گویند69.
عده ای وجود علم را در قدرت لازم می دانند و معتقدند که هر فاعل که قادر باشد، البته باید عالم هم باشد و شعور داشته باشد، به آنچه خلق می کند؛ زیرا باید هر فعلی را که می کند، علم به حکمت و مصلحت کردن آن داشته باشد، تا کردن را اختیار کند و هر فعلی را که نمی کند باید علم به مصلحت نکردن آن داشته باشد، تا نکردن آن را اختیار کند70. در جواب باید گفت اگر اینگونه باشد باید گفت که حیوان قدرت ندارد چرا فعلش را از روی غریزه انجام می دهد نه از روی علم در حالیکه، واضح است حیوان نسبت به افعالی که انجام می دهد، قدرت دارد.

بند دوم: نسبت قدرت و اختیار
به دلیل نزدیکی تعریف اختیار و قدرت، در تعابیر متعدد فلسفی ملاحظه می کنیم که بین معنای این دو خلط شده است. بگونه ای که دیده شده است که عده ای در کنار علم، اختیار را عنصر مقوم و م
اهوی قدرت می دانند. در نظر آنان قدرت:« عبارت است از آنکه شیء از روی آگاهی به خیر بودن فعل و داشتن اختیار در برگزیدن آن، مبداء فاعلی برای آن باشد.»71 توضیح اینکه قدرت فقط در مورد فعلی به کار می رود که اولا: فاعل نسبت به آن علم دارد و ثانیا: علم فاعل به آن فعل ، او را بر انجامش برانگیخته است. 72
در این نظر اختیار تعریف شده است به « برانگیخته شدن فرد نسبت به انجام عملی که ناشی از علم به خیر بودن آن است» که این معنایی غیر از معنی اختیار است. همچنین اختیار را شرط مقوم قدرت دانسته است، که این صحیح نیست؛ چرا که اختیار توانایی انتخاب طرق متعدد انجام فعل است در حالیکه قدرت توانایی انجام فعل می باشد. بنابر این ممکن است فرد قدرت انجام فعل را داشته باشد ولی در آن کار اختیار نداشته باشد. چنانکه در فعل اکراهی فرد قدرت انجام فعل را دارا می باشد، ولی فاقد اختیار در انجام


دیدگاهتان را بنویسید